保姆纵火案：被害方声明力挺查明真相！最高法还能隔岸观火吗？|刑法库
12月21日，浙江杭州保姆纵火案在杭州市中级人民法院公开开庭审理。但开庭不到半小时，因为被告人律师提出管辖权异议遭拒而退庭抗议，法庭被迫宣布休庭。
本期推出客家君对该事件的热点问题评说，供大家参考。
刑事法规内容请详阅刑法工具书中的航空母舰《刑法全厚细》。
一、被告人律师为什么要提出管辖权异议？
二、本案是否存在管辖权问题？
三、杭州中院能否对被告人另行指定律师？
四、被告人律师的退庭行为是否可取？
五、党琳山所在“组织”会如何处置？
六、被害人的合法权益应该如何维护？
七、最高法还能继续隔岸观火吗？
（客家君）
一、被告人律师为什么要提出管辖权异议？
很多人认为这是“讼棍”故意找岔突击法庭，从而拖延审理的惯用伎俩。其实不然。
被告人律师党琳山早在今年9月份接受著名媒体《局面》的采访时，就已经明确地说过，他已经向法院申请调取一些案卷上没有、但对被告人有利的关键证据，如果法院不同意，他可能会退庭。
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2017年9月党琳山接受采访时表示，如果法院拒绝调取证据，他将退庭
本案被告人的纵火行为十分恶劣，造成的后果也特别严重，必须严惩。这点毫无疑问。
但正如党律师所说，这件案子并不是说把纵火犯一杀，就过去了。我们必须反思这个纵火行为为什么会造成这么严重的后果？有些后果是否本来可以避免？
根据此前报道，火灾当天（6月22日）凌晨4:50有人发生火情，5:00小区设置的烟感器发出警报，消防指挥中心（与小区同路，相距数百米）5:04接到报警电话，5:17到达着火点，5:40按下消防栓，结果水压不足，5:54开始另铺消防水带，6:15终于出水，6:48扑灭火灾，7点左右将被害人母子四人搜救出来，但无回天之力。
因此，本案是否存在警报设施感应不灵、消防设施工作失效、消防部门灭火不力、物业部门处置失职等问题，应当有个调查结论。
另一方面，被告人自称第一时间打过报警电话，也可以证明其作案时的主观状态；遇害母子四人所在的房间并未着火，为什么未能逃离，是否被下药、或者被锁住房门，等等，这些案情都应当查清楚。
也就是说，查清本案事实、厘清各方责任，不仅对被告人、被害人及其家属有个交代，对于包括小区其他业主在内的所有公众也是一个血的教材。
换句话说，党琳山律师要求调取这些证据，并申请消防员出庭作证，不仅合情合理、于法有据，而且非常有必要，是专业、负责的体现。法院如果拒绝这些要求，其中立性和公正性必然会引起质疑，党琳山律师因此要求改变管辖也是可以理解的。
其实，在这个问题上，党律师的本意可能是申请当地法院回避，以更好地公正审理。但我国对回避的法定条件限定太死，就只好在管辖权上做文章了。
二、本案是否存在管辖权问题？
杭州中院依据《刑事诉讼法》第20条、第24条的规定，认为自己有管辖权；党琳山律师依据《刑事诉讼法》第21条、第22条的规定，认为全省性或全国性的重大案件应当提级管辖。
其实，第20条与第21条、22条是一般法与特殊法的关系。从这个角度，在认定“重大案件”的前提下，党琳山律师提出管辖权异议是完全有法可依的。
但是，《刑事诉讼法》第21条、第22条规定的“重大案件”却偏偏没有一个明确的界定标准。
因此，党琳山律师依据《刑事诉讼法》第26条的规定申请最高法指定管辖，这也是可行的。因为第26条的优先级高于第24条。
可是最高法并没有及时回应。
党律师自称11月8日向最高法邮寄了指定管辖申请书，并将此事于11月20日告知了杭州中院，请求对方暂缓开庭。然而杭州中院并未理会，于二十多天后通知开庭决定。从这个角度，杭州中院似乎过于着急了些。都是为了公正审理，等一等最高法的答复再决定开庭又有何妨呢？
但另一方面，法律并未规定最高法对于这种申请必须给出答复、何时给予答复。如果最高法一直不答复，难道要求杭州中院一直等下去吗？显然不行。
基于这种情形，其实杭州中院完全可以依据《刑事诉讼法》第23条的规定，主动将案件移送给浙江省高院，或者要求指定管辖，这样问题就顺刃而解了。
三、杭州中院能否对被告人另行指定律师？
从杭州中院的公告中可以赫然看到，法院认定被告人律师擅自退庭是拒绝辩护，要求被告人在15日内更换辩护人，或者由法院指定辩护人。
这种做法（观点）其实很是欠妥。
目前，法律对刑事案件管辖异议的申请程序并没有明确规定，对律师擅自退庭的处置同样没有明确规定。只是在部委规章《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部令第122号）第19条规定：无正当理由，当庭拒绝辩护的，视为扰乱法庭秩序，干扰诉讼活动的正常进行。而根据《律师法》第49条的规定，对这种行为，可以由司法行政部门给予当事律师停止执业六个月至一年的处罚。
但擅自退庭（抗议）与拒绝继续辩护显然是两个概念。
退一步，即使将退庭抗议视为拒绝辩护，司法行政部门要据此给予党琳山律师停止执业的处罚，也要经历立案、调查、听取当事人的陈述和申辩、听证等法定程序，这些程序不可能在短短15天内就有一个明确的结果。
一个非某不嫁，一个执意相娶，却要棒打鸳鸯，另搭婚配，在情理上是说不过去的。在党琳山具备律师执业资格、被告人要求委托辩护、党律师也接受委托的情况下，法院若强行指定另外的辩护律师，或迫使被告人更换律师，则再公正的判决都会让正义打折扣。
然而不幸的是，据媒体报料，看守所已经拒绝了党琳山律师以辩护人身份去会见被告人莫某。看守所这种“官官相助”的做法同样没有法律依据，并且直接违反了最高法、最高检、公安部、国安部、司法部联合印发的《关于依法保障律师执业权利的规定》（司发[2015]14号）。
四、被告人律师的退庭行为是否可取？
毫无疑问，杭州中院准备了整整4个月的庭审，就这样被搅黄了，极大地浪费了司法资源。
但如果法院对党琳山律师申请的对被告人有利的证据都不调取，天平自然是倾斜的。此时谈维护被告人的合法权益完全是一句空话，辩护律师只能是走走过场。
的确，调不调取是法院的权力。但法院（法官）的权力源于维护公平正义，能给个令人信服的不调取证据理由吗？
理论上说，党律师申请调取的证据问题和证人出庭问题，即便在杭州中院一审得不到公正对待，还是可以通过二审或审判监督程序予以纠正的。
然而目前中国的司法现状，决定了“理论上的路”未必好走。当地公检法是同一个政法委门下的三兄弟，律师如果掺和进去打麻将，谁都不愿意他胡牌。如果他感觉那三兄弟联手做局的迹象太重，最好的方法就是换个牌桌，申请异地审理。否则，如果指望在二审扳回，那是向老子告儿子，难度可想而知。
但如果无法换牌桌，该怎么办呢？
大多数律师可能都选择忍气吞声。反正自己尽力了，输赢都是东家的，工钱照拿。
可惜偏激的（硬直的）党琳山律师没选择这样做。他掀了桌子！
这需要很大的勇气。因为这必然导致被群殴。
我们不能说赞同“自杀式”的做法，但却完全理解其苦衷；不能夸赞他是一个英雄，却不得不钦佩他是一位勇士。
五、党琳山所在“组织”会如何处置？
如实地说，现在律师界普遍不认为律师协会是“自己人”，而是视其为半公家的二道婆婆。但凡事也不能绝对。党琳山律师所在的广东省律师协会最初的反应还是无话可说的：
律协声明的最后一句话说得非常好：
如通过调查发现该律师执业权利受到侵犯，协会将依法维护其执业权利；如发现该律师在执业过程中违反法律法规和执业纪律，协会将按规定予以严肃查处。
希望广东律协在调查退庭事件、公平公正处置的同时，别忘了“顺手”对上述党琳山律师会见被告人遭看守所拒绝一事作出回应，真正地体现律师的“娘家”作用。
不幸的是，“维护”并没有等到，广东省司法厅相关部门负责人于23日回应道：
调查组在查阅庭审视频、相关记录、结合该案审理法院的司法建议后，初步认定党琳山律师涉嫌在庭审过程中不遵守法庭纪律，未经许可擅自退庭，干扰诉讼正常进行，利用网络炒作案件，造成了严重的社会影响。根据《律师法》及律师执业管理相关规定，司法行政机关决定对党琳山涉嫌违法违规行为行政处罚立案。
看来，党琳山律师是凶多吉少了。
对此，党琳山在接受搜狐号鉴闻采访时说：
这个都是可以预料到的，但是，我有点遗憾的是，他们昨天已经发通告说会来杭州调查，我以为他们会找我或者至少打个电话问问情况。但是一直到立案公告出来，也没有任何律协和司法局的人来找过我。我也不怕有什么处分，就是把我的律师执照吊销了，我也觉得值得。
这个案件的意义就在于，把真相挖掘出来以后，我们肯定会发现物业的不足、消防的不足、医疗救援的不足，对改进我们整个国家的物业、消防和救援这块都是很有意义的。如果照他们那种审理，就是两步法：莫焕晶放火了，死了四个人，然后把莫焕晶杀掉。这个案子就没有什么社会意义了，那我辛辛苦苦地做这个案子，我的价值和意义在哪里？所以我犹豫再三之后还是下定决心，要去这样做，一定要把真相挖掘出来。
我还是希望最高院能够正面回复一下（先前的申请）。再一个，说句不好听的，我在前面倒下了，后面还会有律师跟上的。
悲哉？壮哉！
六、被害人的合法权益应该如何维护？
从狭义上，被害人及其家属的权益（诉求）应该有两点：
1、严惩纵火犯。
2、获得相应的民事赔偿。
从广义上，包括遇难者及其家属在内的小区所有业主都是潜在的被害人。所有公众都希望查明案情真相，厘清各方责任，从惨剧中汲取教训。
据媒体报道，遇难者家属及其律师多次申请有关部门出具“火灾事故调查报告”，并公开其他相关信息，但悉数被驳回。
在探究案件真相上，被害方与被告方的诉求是一致的。
如果查明的事实证明被害人的死与消防不力、物业失职等因素有关，那么不仅可以减轻被告人的刑事责任，也有助于被害方向过错方索求民事赔偿。
相关的整改，受益的将是全体业主和所有公众。
七、最高法还能继续隔岸观火吗？
退庭事件无疑将最高法推到了尴尬的前台。
因为之前最高法对于党琳山律师《关于对“莫焕晶放火、盗窃案”请最高人民法院指定管辖的申请书》未作答复，间接导致了党琳山的退庭抗议，也使该案再次成为全国瞩目的重大案件。
至此，仍由杭州中院继续审理此案，就已经明显不合适了。因为根据《刑诉法》第21条、22条，中级法院没有对重大案件的法定管辖权。
提级管辖或指定管辖是必然趋势。
最高法（被迫）要做的事也许有：
1、回应《申请》，指定管辖。但按党琳山律师的要求“指定浙江省以外的法院审理本案”概率依然不大，很可能会指定浙江省高院管辖，或让其再指定其他中院管辖。
2、明确“重大案件”的界定标准。什么样的案件应当提级管辖，哪些案件可以指定管辖，不能再是一笔想提就提、想指就指的糊涂账。包括管辖权异议的申请程序，应当规范。
3、对“擅自退庭”的行为性质作出认定。是否视作“拒绝辩护”？如果算是拒绝，那还能不能再次接受委托？
按照实践经验，“算”的可能性较大；并且法院会据此要求给予律师停业处罚。这样也算是为当事法院挽回面子（正确说法是维护法庭秩序），同时给予其他律师以警诫。
但不管怎么样，党琳山律师维护被告人合法权益的小目标算是实现了。这也是其“自杀式”退庭换来的成果。
从这点上说，一个刑事律师若要想为一个公认的十恶不赦之犯维护合法权益，确实很难。能有勇气拼力争取的律师更是难能可贵！
所谓法律的价值和尊严，就是不管是谁，哪怕是十恶不赦之犯，只要它享有合法的权益，哪怕是程序上的合法权益，也应该不折不扣地得到维护。
所谓法律人的职业操守，就是不管是谁，哪怕是十恶不赦之犯，只要它享有合法的权益，哪怕是程序上的合法权益，也应该理直气壮地为之辩护。
故，向党琳山律师致敬！
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对被告人科刑很容易，但我们更要关注案件的全盘真相。
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